«Обычай», «Аналогия» и реестр судебных решений

  
Статья 7. Гражданского кодекса Украины  «Обычай»
  •  Гражданские отношения могут регулироваться обычаем, в частности обычаем делового оборота.
Обычаем является правило поведения, которое не установлено актами гражданского законодательства, но является принятым в определенной сфере гражданских отношений.
Обычай может быть зафиксирован в соответствующем документе.
  •  Обычай, который противоречит договору или актам гражданского законодательства в гражданских отношениях не применяется.
 
Из консультации доцента кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Киевского национального экономического университета А.Гайдулина, напечатанной на страницах восьмого номера журнала «Транспорт и логистика» (2006):
«Старинные римские юриспруденты учили, что  обычай предков (mores maiorum) или практика обычая (usus) не уступают закону (lex) своей юридической силой, поскольку не имеет значения, или провозгласил народ свою волю путем голосования, или путем дел и действий (Юлиан).
            Согласно современным законам Германииобычай (Gewohnheit) за своей юридической силой приравнивается к закону и согласно этому признается источником права. Если обычай действует на всей территории страны, то он принципиально может отменить закон. Особенность применения обычая заключается в том, что немецкий судья не обязан знать сам обычай, доказательства его существование полагается на того, кто к этому обычаю апеллирует.
            За современным гражданским законодательством Францииобычай (usage) может дополнять  закон, если в законе есть ссылки на нормы обычая (ст.1135,1150 французского Гражданского кодекса). Коммерсантам, которые практикуют заключение договоров на перевозку с французскими партнерами, необходимо знать, что судебная практика в этой стране допустила выдачу двух экземпляров коносамента вместо четырех со ссылкой на обычай вопреки ст.282 французского Торгового кодекса.
            В Англии нормы  обычая формально могут устанавливать правила, отличные от положений закона (уставов) и судебных прецедентов. Но на практике обычай (custom) занимает второстепенную роль в английском контрактном праве. Обусловлено это тем, что английская доктрина признает главным основанием для применения обычая его «древность». Границей «незапамятних времен» согласно действующему Закону 1265 года есть 1189 год. Если будет доказано, что определенный обычай еще не мог существовать в этот год или раньше, то он будет признан как юридически необязательный.»
 
            Статья 8. Гражданского кодекса Украины «Аналогия»
  •  Если гражданские отношения не урегулированы этим Кодексом, другими актами гражданского законодательства или договором, они регулируются теми правовыми нормами этого Кодекса, других актов гражданского законодательства, которые регулируют подобные по смыслу гражданские отношения (аналогия закона).
  •  В случае невозможности  использовать аналогию закона для регулирования гражданских отношений они регулируются согласно общим основам гражданского законодательства (аналогия права).
 
Рассматривая вопрос «аналогии» можно учесть:
  • Закон Украины «О доступе к судебным решениям» №3262 от 22 декабря 2005 года;
  • Постановление Кабинета Министров Украины «Об утверждении Порядка ведения Единого государственного реестра судебных решений» №740 с 25.05.2006года.